Introdução
Nos últimos anos, houve significativas alterações legislativas no ordenamento jurídico trabalhista, tais como a alteração da hipótese de cabimento do Recurso de Embargos à SBDI-I, do Tribunal Superior do Trabalho (Lei 11.496/2007), a exigência de recolhimento de depósito recursal em sede de Agravo de Instrumento (Lei 12.275/2010), a nova sistemática do Recurso de Revista e do Recurso de Embargos à SBDI-I do TST (Lei 13.015/2014), as inovações processuais civis advindas com a promulgação do Novo Código de Processo Civil (Lei 13.115/2015), a alteração do cabimento de Agravo de Instrumento em face da admissibilidade parcial de Recurso de Revista, dentre outras.
Em todas as hipóteses acima, o Tribunal Superior do Trabalho apaziguou eventuais dúvidas quanto à aplicabilidade de cada uma das alterações, seja por meio de Resoluções, seja por meio de Instruções Normativas.
Ao menos até a finalização de este artigo, no entanto, o mesmo procedimento não foi adotado em relação à alteração legislativa que mais causou impacto no meio jurídico laboral: a promulgação da denominada Reforma Trabalhista, trazida no bojo da Lei 13.467/2017, cuja vigência se iniciou em 11 de novembro de 2017.
A ausência de manifestação do Tribunal Superior do Trabalho a respeito das diretrizes interpretativas deixa uma incógnita acerca de inúmeras inovações de direito material e direito processual do trabalho trazidas com a chamada Reforma Trabalhista.
Há quem entenda que a nova lei alterou consideravelmente os princípios basilares do direito material do trabalho, tornando-os mais privativos, com menor intervenção estatal, invertendo-os de ponta-cabeça no que diz respeito à forma de pensá-lo e interpretá-lo.
Em relação ao processo do trabalho, as alterações legislativas trouxeram em seu bojo novos procedimentos processuais até então inaplicáveis na seara trabalhista, tais como a racionalização do processo judicial, a responsabilização por dano processual e a simplificação recursal, influenciando de forma significativa na postura e na forma de atuação dos advogados perante a Justiça do Trabalho.
De acordo com as novas regras processuais, é recomendável que os advogados trabalhistas avaliem os riscos e a probabilidade de êxito de cada pedido preferencialmente na companhia de seu cliente, responsável pecuniário em caso de improcedência ainda que parcial dos pleitos (art. 32, § único, Lei 8906/94 c/c art. 791-A, 793-A, B, CLT).
Parte dos advogados trabalhistas entende que as inovações processuais trazidas com a denominada Reforma Trabalhista intimidam o exercício da advocacia no que diz respeito à elaboração de teses mais ousadas a fim de instigar o debate no Poder Judiciário, acarretando uma desmotivação natural do ‘animus litigandi’ com a consequente redução do ajuizamento de demandas perante a Justiça Especializada ou, no mínimo, com a redução do número de pedidos em cada uma delas.
Por outro lado, há quem advoga que o cenário de incertezas interpretativas das novas normas motivará os profissionais mais ousados, logicamente com anuência de seu representado, a interporem uma série de recursos às Cortes Superiores na esperança do pronunciamento jurisdicional final sobre a nova lei.
Em meio a tantas dúvidas, o que se extrai de concreto é que os advogados trabalhistas estão sendo convocados diuturnamente a dar assistência a toda essa gama de situações e implicações jurídico-sociais decorrentes da aplicação da nova lei à luz da difícil conjuntura institucional, política e econômica a qual o nosso país está mergulhado.
Portanto, sem a pretensão de exaurir as possibilidades sobre o tema, o presente artigo visa abordar a influência das inovações advindas com a Lei 13.467/2017 no mercado da advocacia trabalhista e quais os novos nichos que podem ser explorados pelos advogados especialistas na área.
- Breve esboço histórico da origem da advocacia no Brasil e no mundo
A defesa de interesses em nome próprio ou de terceiros coincide com o surgimento das primeiras experiências comunitárias como resultado da convivência social em que se verificava na figura do conselheiro, entre outros dons, a virtude da oratória.
Na Grécia, os grandes oradores como Demóstenes, Temístocles, Péricles, Aristides e Isócrates, também foram considerados grandes advogados em razão do domínio da persuasão.
Segundo Luiz Lima Langaro:
“o orador ateniense que se pode, historicamente, afirmar ter sido o primeiro advogado da Grécia foi Demóstenes (sec. IV), pelo fato de que se dedicou ao estudo das leis, demonstrando vocação extraordinária para a interpretação e a comparação de textos de leis da época”.[2]
Em terras gregas, o direito de defesa era instituído na própria legislação. O prestígio da advocacia ateniense e a fama do sistema judiciário grego chegaram às dinastias egípcias e ao Império Romano, que enviou a Atenas uma comissão de juristas a fim de conhecer as leis de Sólon, o político e magistrado, e de Dracon, o legislador.
Para Elcias Ferreira da Costa, foi em Roma que a advocacia se tornou uma profissão organizada:
“Foi porém, em Roma, depois da geração de juristas e de advogados famosos, como Cícero, Quinto Scévola, Elio Sexto, Quinto Múcio, Papiniano, Paulo, Gaio, que se organizou, já no reinado de Teodósio (a. 347-395 d.C), contemporâneo de Ulpiano, o Ordo ou Collegium Togatorum cujos membros, uma vez inscritos nas Tabulae respectivas e, comprovada a respectiva aptidão para o múnus, eram autorizados para atuar junto aos Tribunais”. [3]
De acordo com o mencionado autor, no período republicano, distinguiam–se, em Roma, “duas categorias de advogado: o patronus ou causidicus, que debatia as causas e defendia em juízo os direitos de seus patrocinados, e os advocatus, a quem competia assessorar e instruir a parte ou o seu patrono sobre a questão de direito” [4].
A palavra ‘advocatus’ deriva do latim (ad, para junto, e vocatus, chamado), que significa aquele que é chamado para defesa de terceiro ou para falar a favor de seu próprio interesse.
Nessa época, o exercício da advocacia era uma honra e não podia ser remunerado. Foi durante o governo do decênviro romano Cláudio (451 a.C.) que a atuação dos causídicos foi sendo gratificada pelos beneficiados que lhes ofereciam uma recompensa denominada `tributos de honra´ ou `honorarium´, palavra derivada de honra, honor.
No período de Marco Túlio Cícero (106-43 a.C.), a advocacia foi elevada ao status de ‘múnus público’, isto é, embora de natureza não estatal, passou a ser considerada encargo público, face sua relevante função social, tornando-a elemento indispensável na administração do Estado Democrático de Direito.
Em nosso país, a Assembleia Constituinte de 1823 exigiu a criação de cursos jurídicos pelo Brasil, a fim de dar ciência de uma esperada Constituição ao povo brasileiro e, muito mais que isso, para ter pessoas que dominassem seu conteúdo de maneira a aplicá-la no país.
Assim, em 14 de junho de 1823, José Feliciano Fernandes Pinheiro, conhecido como Visconde de São Leopoldo, apresentou proposta de criação dos cursos jurídicos no Brasil.
Após anos de intensos debates, foram criados os dois primeiros cursos de Direito do país, quais sejam, o Curso de Ciências Jurídicas e Sociais da Academia de São Paulo, atualmente a Faculdade de Direito do Largo de São Francisco – USP e, pouco depois, o Curso de Ciências Jurídicas e Sociais de Olinda, atualmente a Faculdade de Direito de Olinda, transferida para o Recife em 1954, e hoje vinculada à Universidade Federal de Pernambuco – UFPE.
Com o bacharelado em Direito dos estudantes de Olinda e São Paulo acontecendo periodicamente, somado ao contingente de advogados provenientes das universidades europeias, especialmente da Universidade de Coimbra, em Portugal, os advogados brasileiros começaram a pensar na criação de um órgão de classe que os acolhesse, tal como fez os portugueses, que, em 23 de março de 1838, aprovaram os Estatutos da Associação dos Advogados de Lisboa, cujo objetivo era elaborar estudos e articulação política para a criação da Ordem dos Advogados de Portugal.
Em meados de 1843, um grupo de advogados brasileiros criou o Instituto dos Advogados Brasileiros (IAB), com estatuto aprovado pelo Aviso Imperial.
Durante o período imperial, as tentativas de criar a OAB restaram infrutíferas. Sem embargo, o IAB participava ativamente da vida política e legislativa do país, até que, em 1930, a união de intelectuais liberais e militares aliados à crescente politização da classe média criaram um favorável cenário para a instalação da Ordem dos Advogados.
Neste contexto revolucionário, criou-se a Ordem dos Advogados Brasileiros, tendo como personagem central André de Faria Pereira, responsável por incluir o art. 17 no Decreto 19.408/1930, posteriormente assinado por Getúlio Vargas:
“Art. 17. Fica criada a Ordem dos Advogados Brasileiros, órgão de disciplina e seleção da classe dos advogados, que se regerá pelos estatutos que forem votados pelo Instituto da Ordem dos Advogados Brasileiros e aprovados pelo Governo”.[5]
Anos após, o Decreto 22.478/1933 tratou de consolidar a legislação existente sobre a advocacia, modificando a denominação de `Ordem dos Advogados Brasileiros´ para `Ordem dos Advogados do Brasil´, nomenclatura que perdura até os tempos atuais.
Apesar da criação do órgão de classe, foi com a edição da Lei 8.906/1994 que os advogados passaram a ter tutela específica.
De acordo com Rubens Approbato Machado[6], ex-presidente do Conselho Federal da OAB, a Lei 8.906/1994 traçou novos rumos para a profissão da advocacia e contemplou as figuras do advogado empregador e do advogado empregado, sem, porém, retirar-lhes a independência profissional, a obediência às suas prerrogativas e aos princípios éticos, fundamentos essenciais do exercício da advocacia, inclusive dando relevo à missão do advogado.
Além de regular o exercício profissional da categoria, dispondo sobre seus direitos e deveres, o Estatuto dos advogados prevê, ainda, a participação política da OAB na defesa das liberdades e da democracia.
Surge, neste contexto, a Ordem dos Advogados do Brasil com sua relevante missão institucional reconhecida pelo poder estatal e a advocacia como uma profissão regulamentada.
- A Justiça do Trabalho e a advocacia trabalhista
Naturalmente, a trajetória da advocacia trabalhista coincide com a criação da Justiça do Trabalho, ainda que na esfera administrativa.
O primeiro órgão estatal considerado intermediador de relações entre capital e trabalho foi o Tribunal Rural de São Paulo, criado pela Lei Estadual 1869/1922. As relações jurídicas nele mediadas tratavam de uma relação contratual específica e não de relações jurídicas de trabalho. Por tal razão,este Tribunal não foi considerado como pacificador de conflitos trabalhistas.
Em 30 de abril de 1923, foi criado o Conselho Nacional do Trabalho, vinculado ao Ministério da Agricultura, Indústria e Comércio. Era um órgão consultivo dos poderes públicos que tratava de assuntos trabalhistas e previdenciários. Entretanto, não resolvia divergências surgidas nas relações de trabalho.
Em 1932, surgiram as Juntas de Conciliação e Julgamento, órgão administrativo composto pelos Juízes Classistas, representantes dos empregados e dos empregadores e por um Juiz Presidente, indicado pelo Governo.
Apesar de ainda legalmente mantida no âmbito administrativo, a denominação Justiça do Trabalho surgiu na Constituição de 1934, denominação mantida na Carta de 1937. Todavia, foi o Decreto-Lei 9.797/1946, recepcionado pela Constituição Federal de 1946, que a transformou em um órgão do Poder Judiciário, assegurando aos seus julgadores as garantias inerentes à magistratura: inamovibilidade, irredutibilidade de subsídios e vitaliciedade no cargo[7].
Em seu primórdio, baixo era o contingente de advogados que manifestavam interesse pela nova Justiça, a qual, por sua exígua dimensão, especificidade e, notadamente, pela impossibilidade de cobrar honorários de forma imediata não atraía maior interesse dos profissionais do Direito.
Aliado a isso, as peculiaridades inerentes ao processo do trabalho afiguravam-se subversivas à tradicional praxe forense, o que tornava a advocacia trabalhista uma atividade complementar ou paralela.
As constantes alterações legislativas surgidas em razão da necessidade de adequação do ordenamento jurídico à evolução da dinâmica das relações entre capital e trabalho foram exigindo dos profissionais que atuavam na Justiça do Trabalho não somente o domínio de outras áreas do Direito, mas o conhecimento de outras ciências a ele relacionadas, tais como sociologia, economia, medicina e segurança do trabalho, o que contribuiu para tornar a advocacia trabalhista mais técnica e menos informal.
O Direito do Trabalho foi ocupando posição de destaque no cenário jurídico nacional em decorrência da complexidade da legislação, da vasta jurisprudência a ela relacionada e da importância social da empresa como centro de produção de riquezas, graças ao trabalho do homem, razão de ser do próprio Direito.
Em consequência disso, o número de ações trabalhistas foi crescendo exponencialmente, exigindo vasta oferta de novos profissionais especializados. O advogado trabalhista foi se tornando imprescindível para intermediar as relações jurídicas entre as organizações e os trabalhadores, incapacitando, de fato, as partes de se autodefenderem.
Entrementes, com a fundação da Associação Carioca de Advogados Trabalhistas – ACAT, em junho de 1963, da Associação Brasileira de Advogados Trabalhistas – ABRAT, em junho de 1978, e da criação de outras associações de advogados trabalhistas locais, os militantes da área passaram a se reunir anualmente em congressos nacionais e estaduais, atraindo, inegavelmente, a atenção e o interesse de profissionais de outros ramos do Direito.
Frente ao cenário de expansão da demanda trabalhista, a Justiça do Trabalho foi agigantando-se, ganhando musculatura, tornando-se cada vez mais essencial para a completa e efetiva prestação jurisdicional estatal. Prova disso é a ampliação de sua competência com a promulgação da Emenda Constitucional 45 de 30 de dezembro de 2004.
Não diferente resultou a evolução da advocacia trabalhista que se tornou um dos ramos mais explorados pelos advogados brasileiros.
- A advocacia trabalhista na vigência da Lei 13.467/2017 e da Medida Provisória 808/2017
- Da assessoria e consultoria jurídica trabalhista
Indubitável que os atores da relação entre capital e trabalho têm exigido uma maior aproximação com as novas regras trabalhistas já em vigor.
É justamente em um cenário de incertezas que a advocacia trabalhista preventiva ganha um valor inestimável como instrumento estratégico no meio corporativo, uma vez que a aplicação do novo regramento, sem a intervenção de um especialista, pode refletir negativamente no âmbito financeiro, administrativo e organizacional de qualquer empreendimento.
Dentre as inúmeras possibilidades existentes, a assessoria e a consultoria trabalhista auxiliam a sanar dúvidas procedimentais constantes no dia-a-dia da empresa, evitando erros em situações como admissões, rescisões, afastamentos, banco de horas, postura em relação à terceirizadas, dentre outras situações.
Tais serviços jurídicos objetivam diminuir e/ou limitar a criação de passivos trabalhistas, a prever prejuízos, a evitar condutas temerárias por parte do empregador, inibindo de forma considerável eventuais ações movidas por colaboradores e problemas com órgãos de fiscalização.
Desse modo, inovações legislativas de grande impacto, como é o caso da recente Reforma Trabalhista, confere espaço à advocacia preventiva, na medida em que exigem a intervenção de profissionais atualizados e capacitados para ministrar novas orientações jurídicas aos atores da relação jurídica trabalhista, tais como a elaboração de contratos individuais de trabalho, termos aditivos e de responsabilidade por dano processual, extração de guias judiciais de recolhimento de depósito recursal, adaptação de normas regulamentares, planejamento organizacional, administrativo e financeiro e etc.
Eventuais dúvidas existentes em decorrência do novo regramento trabalhista cria um nicho para que o advogado aponte como oportuna a realização de uma auditoria na empresa, visando identificar e sanar irregularidades existentes através da verificação mais específica dos procedimentos até então aplicados, de controles internos dos setores, da análise documental, para os casos de desvios financeiros ocorridos internamente ou de pagamentos indevidos efetuados pela empresa.
A realização de workshops e palestras em entidades sindicais, condominiais, associativas ou em órgãos de classe, treinamento para equipes de Recursos Humanos em grandes corporações, a renovação do contato com o cliente pessoa física ou com o micro e pequeno empresário ou, ainda, a participação em negociações coletivas, são apenas algumas das inúmeras possibilidades que, atualmente, podem ser exploradas por advogados trabalhistas.
Não se nega que tais serviços jurídicos já vinham sendo prestados por parte de alguns advogados. Sem embargo, é inegável que, considerada a atual conjuntura do meio jurídico laboral, o mercado de trabalho renova tal necessidade, abre novas portas, fomenta novos negócios e cria novas possibilidades à advocacia extrajudicial.
- Da assessoria jurídica trabalhista ao trabalhador denominado `hipersuficiente´
A hierarquia de normas adotada nos demais ramos do Direito segue a clássica pirâmide definida na obra “Teoria Pura do Direito”, de Hans Kelsen, que prioriza a aplicação ao caso concreto do conteúdo normativo constitucional, seguidas pelas Leis Complementares, pelas Leis ordinárias, pelas Medidas Provisórias, pelas Leis Delegadas e pelas Resoluções, nesta ordem.
Na esfera trabalhista, havia certo dinamismo na hierarquia de normas porque a norma mais favorável e a condição mais benéfica ao trabalhador, ainda que previstas em norma regulamentar, deveriam prevalecer, inclusive, sobre a Constituição Federal.
Pode-se afirmar que tal dinamismo deixou de existir com o advento da Lei 13.467/2017, haja vista que o novo regramento passou a admitir a possibilidade de um empregado, que preencha determinadas condições previstas em lei, esteja autorizado a negociar diretamente com seu empregador, sem a necessidade da chancela sindical, possibilitando que o acordado individualmente se sobreponha à legislação protetiva de forma imperativa.
Com efeito, uma das alterações legislativas mais criticadas da Reforma Trabalhista diz respeito à inserção do parágrafo único no art. 444, da CLT, que passou a admitir a possibilidade de negociação individual direta de cláusulas de contrato de trabalho entre o empregado de nível superior que receba mais que o dobro do teto dos benefícios do Regime Geral da Previdência Social e seu empregador, respeitado os limites constitucionais.
Ao admitir-se a inovação legal, pode-se concluir que a Lei 13.467/2017 instituiu uma nova hierarquia às normas trabalhistas ao determinar que as condições previstas nos acordos individuais realizados pelo empregado ‘denominado hipersuficiente’ se sobreponham às normas coletivas aplicáveis no âmbito de sua própria categoria profissional, à CLT e às leis esparsas, estando apenas adstrita aos limites constitucionais.
Para Maurício Godinho Delgado e Gabriela Neves Delgado:
“A extensão feita pelo texto literal do parágrafo único do art. 444, da CLT é de fato, inacreditável. Ela atinge, inclusive, todo o rol de temas citados no art. 611-A, CLT (preceito também inserido na Consolidação pela Lei n. 13.467/2017, o qual abrange 15 assuntos trabalhistas, vários deles multidimensionais, registre-se”[8].
Interessante destacar que o critério utilizado pelo legislador ordinário para autorizar um empregado a firmar acordo individual diretamente com seu empregador parte da premissa de que salário mensal acima de aproximadamente R$ 11.000,00 (onze mil reais) (considerando o teto atual da Previdência) e a formação em um curso superior lhe confere força negocial e respaldo jurídico suficiente para firmar cláusulas contratuais a reger seu próprio contrato de trabalho.
É evidente que a relação jurídica existente entre um empregado e o patrão se caracteriza basicamente pela assimetria decorrente da necessidade do trabalhador em manter o emprego visando a sua própria subsistência, o que acaba por converter o contrato de trabalho em um contrato de adesão. A hipossuficiência econômica ínsita à condição de empregado seguramente interfere de forma direta em seu livre-arbítrio individual.
Segundo o raciocínio do legislador, a hipossuficiência de um trabalhador rural não é a mesma de um empregado dentista ou engenheiro e, por tal razão, estes não estariam mediante subordinação intensa, facultando-os, assim, a impor vontades no cotidiano das empresas, o que evidentemente não faz qualquer sentido.
Dessa forma, entende-se que a liberdade negocial conferida pela Lei pode ser elidida pelo poder econômico do empregador, aumentando a possibilidade de existirem contratos de trabalho mais flexíveis, porém extremamente abusivos, considerando os princípios que regem o Direito do Trabalho.
O maior poder de negociação conferido pelo legislador ao empregado hipersuficiente o autorizará a pactuar cláusulas específicas que regularão sua relação de emprego, nada impedindo, inclusive, que se acorde individualmente condições subversivas ao previsto em normas coletivas, o que pode acarretar uma desigualdade de direitos e condições entre empregados da mesma categoria profissional em razão da diferença salarial e da posse de diploma superior.
Quanto a este aspecto, Maurício Godinho Delgado e Gabriela Neves Delgado destacam que “se prevalecer a interpretação gramatical e literalista da nova regra, está instaurada a possibilidade de estratificação jurídica de empregados, dentro do estabelecimento e da empresa, pelo mesmo idêntico empregador”[9].
Juízos de valor à parte, realizado acordo individual entre empregado ‘hipersuficiente’ e seu empregador nos termos propostos pelo legislador, a presença do advogado trabalhista se mostra determinante, face à necessidade da elaboração e da orientação jurídica a respeito de condições contratuais a serem firmadas, considerando os princípios da não abusividade e da boa-fé objetiva (art. 421, 422, CC).
O advogado trabalhista atuará, portanto, de uma forma mais inteligente, estratégica, com muito mais responsabilidade, face sua mais nova atribuição – outrora conferida ao sindicato – em razão da força jurídica que a lei atribui ao acordo individual.
Em não havendo assessoria jurídica prestada por advogado quando da redação do acordo individual, haverá possibilidade de sua atuação em um eventual pedido de anulação do acordo perante a Justiça do Trabalho. Afinal, o legislador não pode excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão ou ameaça a direito (art. 5º, XXXV, CF), já que são considerados nulos os negócios jurídicos eivados de fraude, simulação, dolo, má-fé, coação ou qualquer outro vício de consentimento (art. 138 a 184, CC c/c art. 9º, CLT).
A atuação do advogado que representa os direitos do trabalhador, que, na prática, se resumia ao atendimento e ao acompanhamento do processo judicial, ganha mais um contorno, qual seja, a possibilidade da prestação de assessoria jurídica extrajudicial para elaboração de acordo individual entre o empregado que reúna os requisitos exigidos pela nova lei e seu empregador.
- Da assessoria jurídica e da advocacia trabalhista nas ações de homologação de acordo extrajudicial
Desafortunadamente, não é rara a simulação de lides levadas a todas as esferas do Poder Judiciário. Interessante destacar que, nesses casos, a terminologia “lide” sequer é a mais adequada, porque não existe discordância entre as partes, mas, em realidade, uma convergência de interesses em forjar uma chancela judicial, com intuito de beneficiar uma parte em detrimento da outra ou, ainda, para lesar um terceiro.
No processo do trabalho, a lide simulada se perfectibiliza quando as partes se utilizam de uma Reclamatória Trabalhista para inviabilizar questionamentos futuros a respeito de uma relação jurídica trabalhista findada com chancela judicial. Em alguns casos, é utilizada para afastar a tutela jurisdicional protetiva ao trabalhador.
A respeito do assunto, é oportuno transcrever as palavras de José Roberto Freire Pimenta:
“As lides simuladas, mecanismo paralelo que cada vez mais frequentemente vem sendo utilizado, no mundo do trabalho formal, para limitar ainda mais o alcance real das normas tutelares trabalhistas na prática econômica e social brasileira, fazendo uso da Justiça do Trabalho, involuntariamente instrumentalizada para tanto” [10].
Muito embora houvesse controvérsia a respeito da possibilidade de homologação de acordos extrajudiciais na seara trabalhista, por força do art. 15, do NCPC (art. 57, Lei 9.099/1995 c/c art. 732, VIII, NCPC), o legislador ordinário instituiu o procedimento especial no processo do trabalho ao inserir na CLT o art. 855-B, que possibilita o trabalhador (empregado ou não) e o seu tomador de serviços (empregador ou não) a entabularem um acordo extrajudicial com segurança jurídica da chancela estatal.
Outra novidade advinda do caput do referido dispositivo legal diz respeito à obrigação da presença de advogados a fim de detectar eventuais direitos a ser objeto de acordo, a encontrar um valor razoável para sua realização, a elaborar uma minuta conjunta redigida à luz do art. 840, §1º, CLT e etc.
A exigência do §1º, do art. 855-B, da CLT, de que os advogados dos transatores sejam distintos, reforça o intuito de reduzir os riscos de fraude processual, considerando a premissa basilar de aquiescência entre o representado e seu representante.
Ademais, a nova lei não impede que o empregador pague as verbas rescisórias mediante um acordo extrajudicial a ser homologado pela Justiça do Trabalho, com intuito de evitar que o empregado postule outros eventuais direitos decorrentes da contratualidade havida. Contudo, a presença de advogados na homologação do acordo extrajudicial tem o condão de impedir a realização de fraude.
É de se relembrar que os acordos realizados perante a Justiça do Trabalho, a rigor, não exigem a presença de advogados, em face da autorização conferida pelo art. 791, CLT. Todavia, é de fácil conclusão que o exercício do jus postulandi pelas partes confere a necessidade de uma maior intervenção estatal ao passo que as condições propostas em uma minuta de uma ação de homologação de acordo extrajudicial derivam da vontade dos transatores, exigindo menor intervenção estatal.
Apesar da obrigatória análise da juridicidade dos termos do acordo pelo Estado-Juiz[11], indiscutivelmente a nova lei confere aos transatores, estes representados por seus advogados, uma maior parcela de responsabilidade na elaboração da minuta, das condições propostas e das demais vicissitudes do acordo extrajudicial.
O legislador ordinário foi extremamente feliz ao inserir o mecanismo inibitório às tentativas de fraudes no processo trabalhista, assegurando aos transatores segurança jurídica mediante a representação obrigatória por advogados trabalhistas.
É inegável que a obrigatoriedade de constituição de advogados por cada um dos transatores robustece o mercado da categoria, na medida em que amplia seu leque de atuações no que tange a assessoria jurídica para elaboração da ação de homologação de acordo extrajudicial com acompanhamento do processo no caso de recusa judicial à homologação.
- Da assessoria jurídica trabalhista na rescisão contratual sem intervenção sindical
O novo caput do art. 477, da CLT, autoriza o empregador a realizar diretamente com o empregado o acerto rescisório dele, exigindo apenas a obrigação de informar a dispensa às autoridades competentes (Cadastro Geral de Empregados e Desempregados – CAGED mantido pelo Ministério do Trabalho) e de efetuar a baixa na CTPS do trabalhador (data de saída com eventual projeção do aviso prévio). Não há mais obrigação legal do comparecimento das partes no Sindicato da categoria profissional para realização da homologação sindical, independentemente do tempo contratual e da natureza do serviço prestado.
Para Antônio Umberto de Souza Júnior et al, há apenas a exceção contida no art. 500, da CLT, não revogado pela Lei 13.467/2017:
“Ressalva deve ser feita quanto ao empregado estável, cujo pedido de demissão continuará, para ser válido, dependente da assistência do respetivo Sindicato e, se não o houver, perante autoridade local competente do Ministério do Trabalho ou da Justiça do Trabalho (CLT, art. 500). A jurisprudência tem apontado que a homologação é condição de validade do pedido de demissão dos empregados estáveis, o que inclui as garantias provisórias de emprego” [12].
Há de se reconhecer que a simplificação de procedimentos rescisórios como a liberação do FGTS e o acesso ao benefício do seguro-desemprego mediante a mera apresentação da baixa da CTPS e a comunicação da dispensa pelo empregador às autoridades competentes tornou mais ágil a percepção de tais direitos, porém os demais procedimentos alteraram negativamente um cenário jurídico seguro vivenciado na vigência do regramento anterior.
Com efeito, a eliminação da assistência rescisória pelo Sindicato da categoria profissional retira a segurança jurídica do ato que lhe era auferida pelo ente sindical no que tange a análise da documentação e dos pagamentos realizados na vigência do contrato, dos valores e das parcelas rescisórias a receber, além da ciência ao trabalhador a respeito de possíveis lesões a direitos trabalhistas oriundos do contrato de trabalho finalizado, entre outros.
Demais disso, a ausência de intervenção sindical possibilita a ocorrência de coação ou fraude nas informações utilizadas na rescisão contratual, tais como: indicações falsas de pedido de demissão, base de cálculo inferior ao salário efetivamente recebido, alteração da data de saída para fins de isenção do pagamento da multa do art. 477, §8º, CLT e etc.
Torna-se evidente que a falta de assistência sindical pode causar severos prejuízos financeiros ao trabalhador não somente no ato rescisório em si, mas numa eventual necessidade do ajuizamento de uma Reclamatória Trabalhista porquanto a ocorrência de fraude no acerto rescisório tende a tornar demasiadamente complicada a produção de prova contrária em juízo.
O provável distanciamento entre o sindicato profissional e os trabalhadores, sobretudo após a extinção da contribuição sindical obrigatória (nova redação do art. 579, da CLT), tornará ainda mais imprescindível à intervenção de advogados trabalhistas nos atos rescisórios realizados entre empregado e empregador, aquecendo, sobremaneira, o mercado da advocacia especializada.
- Da assessoria jurídica a respeito das vicissitudes das câmaras de arbitragem
Ao instituir o art. 507-A na CLT, o Estado passa a permitir a utilização de cláusula compromissória de arbitragem para resolução de eventual conflito individual que possa vir a surgir envolvendo trabalhador com remuneração superior a duas vezes o limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social e seu empregador.
A possibilidade de se pactuar cláusula compromissória referente a direitos trabalhistas torna letra morta a previsão contida no artigo 1º, da Lei 9307/1996, que apenas autoriza a utilização do instituto da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis, o que, evidentemente, não é o caso dos direitos trabalhistas previstos em lei.
Para Maurício Godinho Delgado e Gabriela Neves Delgado:
“o instituto da arbitragem, entretanto, embora tenha algum sucesso em segmentos jurídicos nos quais prepondera os princípios da autonomia e simetria de vontades (Direito Empresarial; Direito Internacional; alguns segmentos do Direito Civil), ele se mostra flagrantemente incompatível com os campos do Direito em que vigoram princípios distintos, especialmente em vista da lancinante diferenciação de poder entre os sujeitos de relações jurídicas centrais desses campos normativos específicos. É o que acontece, por exemplo, com o Direito do Trabalho e com o Direito do Consumidor”[13].
Para Sergio Pinto Martins[14] a compreensão de que os direitos trabalhistas são irrenunciáveis pelo empregado torna a eventual renúncia inválida, podendo ser reclamada posteriormente na Justiça do Trabalho. Lado outro, a renúncia feita em juízo, com a presença do Estado-Juiz, confere validade ao ato, impossibilitando alegação posterior de existência de coação.
Nesse sentido, o Tribunal Superior do Trabalho a jurisprudência longínqua no sentido da impossibilidade de resolução de conflitos individuais por meio de arbitragem, justamente em razão do princípio da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas.
Destaca-se a decisão proferida nos autos do processo RR-0013100-51.2005.5.20.0006, de Relatoria do Ministro José Roberto Freire Pimenta, em que a Eg. Segunda Turma do TST concluiu:
“esse princípio, que alça patamar constitucional, busca, efetivamente, tratar os empregados de forma desigual para reduzir a desigualdade nas relações trabalhistas, de modo a limitar a autonomia privada. Imperativa, também, é a observância do princípio da irrenunciabilidade, que nada mais é do que o desdobramento do primeiro. São tratados aqui os direitos do trabalho indisponíveis previstos, quase sempre, em normas cogentes, que confirmam o princípio protetivo do trabalhador. Incompatível, portanto, o instituto da arbitragem nos dissídios individuais trabalhistas”. [15]
Não há dúvidas, portanto, que o instituto da arbitragem contraria os princípios basilares do Direito Individual do Trabalho, muito embora admitido pelo constituinte originário e ratificado pela jurisprudência trabalhista nas relações jurídicas regidas pelo Direito Coletivo do Trabalho (art. 114, §§ 1º e 2º, CF).
De toda sorte, partindo da premissa da validade da arbitragem no campo do Direito Individual do Trabalho, interessante notar que o art. 507-A, da CLT, restringe a utilização do instituto apenas aos empregados melhores pagos que demonstrem interesse ou concordem com a aposição de uma cláusula compromissória em seu contrato individual de trabalho.
Segundo o art. 4º, Lei 9307/1996 “a cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato”, prevendo, ainda, seu §1º que “a cláusula compromissória deve ser estipulada por escrito, podendo estar inserta no próprio contrato ou em documento apartado que a ele se refira”.
Dessa maneira, é exigência legal que a adoção da arbitragem como instrumento solucionador de eventual conflito entre empregado e empregador esteja prevista expressamente no contrato individual de trabalho (art. 507-A, da CLT) firmado no ato admissional ou por meio de termo aditivo posterior. O legislador ordinário, ao fazer alusão tão somente à “cláusula compromissória” rechaçou a possibilidade de instituí-la após a rescisão contratual.
A subalternidade inerente aos empregados em geral, não afastada apenas em razão do valor da remuneração recebida, torna a intervenção do advogado trabalhista essencial na redação das cláusulas do contrato individual de trabalho, especialmente no tange a orientação sobre as vicissitudes da cláusula compromissória e suas repercussões posteriores como, por exemplo, os elevadíssimos valores cobrados pelos árbitros[16], a impossibilidade de se contornar a opção etc.
Com efeito, a existência de cláusula compromissória no contrato individual de trabalho não inviabilizará o acesso ao Poder Judiciário (art. 5º, XXXV, CF), sem embargo a intervenção do Estado-Juiz restringir-se-á a análise da livre manifestação de vontade das partes (art. 104 e seguintes do Código Civil) e de eventuais defeitos no negócio jurídico por elas realizado (art. 138 e seguintes e art. 166 e seguintes, todos do Código Civil).
Em havendo necessidade de ação judicial, os advogados trabalhistas devem estar atentos ao fato de que a objeção pela existência de convenção de arbitragem deve ser arguida em preliminar de mérito, já que não poderá ser conhecida de ofício pelo juiz (art. 337, §5º, do NCPC), passível, portanto, de preclusão por não se tratar de matéria de ordem pública.
Diante da arguição de preliminar em tal sentido, o juiz deverá extinguir o processo sem julgamento do mérito (art. 485, II e §3º, NCPC), sem prejuízo do pagamento das despesas processuais e dos honorários advocatícios.
- Dos Honorários Advocatícios à luz das inovações trazidas pela Lei 13.467/2017
Os dispositivos legais previstos no Código de Processo Civil, na Constituição Federal e no Estatuo da OAB, que regulam o direito dos advogados a percepção dos honorários advocatícios, nunca foram aplicados ao processo do trabalho, por força de previsão legal específica contida no art. 14, da Lei 5.584/70.
Muito embora a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho evoluísse no sentido da concessão de honorários advocatícios além das hipóteses previstas no referido dispositivo legal, conforme verificado nos incisos da Súmula 219, do TST, a Reforma Trabalhista introduziu na Consolidação das Leis do Trabalho o conteúdo dos Projetos de Lei 3392/2004 e 33/2013, que conferem aos advogados das partes o direito a percepção à verba honorária, cujos parâmetros e condições estão previstas no art. 791-A e seus incisos, da CLT.
Se por um lado, a novidade da Lei 13.467/2017 corrigiu uma discriminação existente entre os advogados trabalhistas (portadores e não portadores da credencial sindical), por outro, introduziu um comando legal que cria uma desarrazoada discriminação entre estes e os militantes em outras áreas do Direito.
Com efeito, não há qualquer razão para que haja a diferenciação de percentuais previstos a título de honorários advocatícios sucumbenciais entre advogados de outros ramos do Direito (art. 85, §2º, do NCPC – entre 10% a 20%) e os advogados atuantes na Justiça do Trabalho (art. 791-A, da CLT – entre 5% a 15%).
O parâmetro estabelecido no caput, do art. 791-A, da CLT viola o princípio da isonomia (art. 5º, caput, da CF, c/c art. 85, §2º, do NCPC) e o princípio da não discriminação remuneratória (art. 7º, XXX, da CF, c/c art. 85, § 14º, do NCPC e Súmula Vinculante 47, do STF).
Outro ponto em que se verifica uma desarrazoada discriminação em relação aos advogados trabalhistas diz respeito à omissão do neófito art. 791-A e seus incisos da CLT quanto ao direito à percepção dos honorários advocatícios também na fase de execução do julgado, como previsto no art. 85, §1º, do NCPC, especialmente se considerado que a própria Lei 13.467/2017 altera a redação do art. 878, da CLT, no sentido de criar uma divisão entre o processo de conhecimento e o processo de execução. De toda sorte, nada impede que os magistrados trabalhistas apliquem a previsão do art. 85, §1º, do NCPC ao processo do trabalho, por força do art. 15, do NCPC, c/c art. 8, da CLT, a fim de corrigir a omissão legislativa no particular.
Ainda, o novo Capítulo III-A da CLT regula o processo de jurisdição voluntária para homologação de acordo judicial na Justiça do Trabalho, exigindo obrigatoriamente a presença de representação dos transatores por advogados distintos, todavia não faz qualquer alusão se o acordo propiciará a paga de honorários advocatícios.
Para tais hipóteses, não há qualquer empecilho para que seja aplicada a regra da verba honorária prevista no caput, do art. 791-A, da CLT. Em relação ao montante, deve o magistrado considerar os critérios da razoabilidade e da proporcionalidade, como o valor econômico envolvido no acordo extrajudicial (art. 791-A, §2º, III, CLT) e o trabalho dispendido pelo profissional (art. 791-A, §2º, IV, CLT), a fim de fixar a verba honorária em valores proporcionais à responsabilidade civil assumida pelo advogado face ao seu cliente.
De toda sorte, não se pode perder de vista que a intervenção obrigatória do advogado em casos de representação em acordo extrajudicial demanda conhecimento técnico e orientação jurídica especializada, nada impedindo que o advogado firme um contrato de honorários convencionados, nos termos previstos nos artigos 22, 24, §4º, do Estatuto da OAB.
- Conclusão
A atual crise que assola a economia nacional causa uma série de impactos no mercado de trabalho atingindo consideravelmente o cotidiano dos empresários e dos trabalhadores em geral, sobretudo quando aliada a inovações legislativas de grande impacto, como é o caso de Reforma Trabalhista.
O momento atual, de grande instabilidade econômica e de incerteza nas relações jurídico-sociais, amplia consideravelmente o espaço para a advocacia em geral, notadamente a trabalhista.
Com efeito, a intervenção de advogados trabalhistas capacitados a orientar os atores da relação jurídico-trabalhista a respeito das novas diretrizes jurídicas trazidas no bojo da Lei 13.467/2017 à luz da fragilidade do cenário econômico nacional se mostra imprescindível não somente ao destino de qualquer empreendimento, mas, da mesma forma, aos trabalhadores que dependem do emprego para manter a própria sobrevivência.
Qualquer que seja a consequência prática da alteração da legislação trabalhista e do novo panorama econômico formado após os efeitos da atual crise, não há dúvidas que os espaços da advocacia trabalhista no mercado de trabalho não serão reduzidos.
Pelo contrário. A advocacia trabalhista ganhará um novo contorno, outro perfil e, tal como a Justiça do Trabalho, continuará a existir – e cada vez mais forte – enquanto houver exploração da mão-de-obra, relação de trabalho deturpada entre patrões e empregados e uma possível violação a direitos previstos em lei ou na Constituição Federal.
Portanto, considerado o cenário da economia brasileira e dos novos nichos trazidos com a Lei 13.467/2017 os advogados trabalhistas, tanto patrocinadores dos trabalhadores, quanto das empresas, estão diante de uma das maiores oportunidades para desenvolver melhores e maiores negócios. Basta, tão somente, enxergar as novas oportunidades, arregaçar as mangas e partir para a luta!
Dino Araújo de Andrade – Sócio do escritório Dino Andrade Advogados SS
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[1] Advogado, pós-graduado em Direito e Processo do Trabalho, Membro do IAB, Ex-Diretor da AATDF, Conselheiro e presidente da Comissão de Direito do Trabalho da OAB/DF para o triênio 2016/2018.
[2] LANGARO, Luiz Lima. Curso de Deontologia Jurídica. São Paulo (SP): Saraiva, 1996, pág. 40.
[3] COSTA, Elcias Ferreira da. Deontologia Jurídica. Ética das Profissões Jurídicas. Rio de Janeiro (RJ): Forense, 2002, pág. 80.
[4] COSTA, Elcias Ferreira da. Deontologia Jurídica. Ética das Profissões Jurídicas. Rio de Janeiro (RJ): Forense, 2002, pág. 80.
[5] BRASIL, Presidência da República, Casa Civil, Subchefia para Assuntos Jurídicos, Decreto nº 19.408 de 18 de novembro de 1930. Revogado pelo Decreto 11, de 1991. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1930-1949/D19408.htm>, acesso em 29/01/2018.
[6] MACHADO, Rubens Approbato. Advocacia e Democracia. Brasília (DF): OAB Editora, 2003, pág. 78.
[7] BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 2007. 3ª Edição. São Paulo: LTr
[8] DELGADO, Maurício Godinho e Gabriela Neves. A Reforma Trabalhista no Brasil com os comentários à Lei n. 13.467/2017. Editora LTr, pag. 159.
[9] DELGADO, Maurício Godinho e Gabriela Neves. A Reforma Trabalhista no Brasil com os comentários à Lei n. 13.467/2017. Editora LTr, pag. 158.
[10] PIMENTA, José Roberto Freire. Lides simuladas na Justiça do Trabalho: O uso abusivo das reclamações trabalhistas para descumprir a lei. Consulex: revista jurídica, Brasília, v. 8, n. 175, abr. 2004. p. 34.
[11] “É preciso ter a cautela, porém, de não se imaginar que a função do magistrado, em tais casos, se traduza em reles função administrativa: dado o caráter contemporâneo da atuação do juiz em tais procedimentos sem litígio (prévio, ao menos), tem-se como espécie inequívoca de atividade jurisdicional já que a lei não reserva ao juiz, nos procedimentos da chamada jurisdição voluntária, ao exigir sua chancela para a outorga de eficácia ao ato consensual dos requerentes, o papel coadjuvante de mero homologador de qualquer coisa que lhe tragam as partes. Seja sobre o objeto, seja sobre a forma e seja sobre os sujeitos envolvidos, cabe ao juiz, independentemente de qualquer provocação, avaliar a juridicidade e eticidade do pedido que lhe é dirigido”. (SOUZA JÚNIOR, Antônio Umberto, SOUZA, Fabiano Coelho de, MARANHÃO, Nei, AZEVEDO NETO, Platon Teixeira, Reforma Trabalhista. Análise Comparativa e Crítica da Lei nº 13.467/2017, Editora Rideel, p. 441)
[12] SOUZA JÚNIOR, Antônio Umberto, SOUZA, Fabiano Coelho de, MARANHÃO, Nei, AZEVEDO NETO, Platon Teixeira, Reforma Trabalhista. Análise Comparativa e Crítica da Lei nº 13.467/2017, Editora Rideel, pág. 213.
[13] DELGADO, Maurício Godinho e Gabriela Neves. A Reforma Trabalhista no Brasil com os comentários à Lei n. 13.467/2017. Editora LTr, pag. 192.
[14] MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 30 ed. São Paulo: Atlas, 2014, pág. 23.
[15] BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho, 2ª Turma, Relator Ministro José Roberto Freire Pimenta, Processo RR-0013100-51.2005.5.20.0006, publicado em 14/10/2011.
[16] Disponível em: <http://www.camaradearbitragemsp.com.br/pt/arbitragem/tabela-custas.html>, acesso em 29/01/2018.
